נתיבות המשפט, חידושים על שולחן ערוך חושן משפט קמ״ט

1 נאמן במגו. כיון שהוא לאפטורי מממון ול"ד לסי' צ"ג דשם מיירי לאפטורי משבועה סמ"ע:

2 מועיל חזקתו נגד שותף השני ע"ב ודוק' כשיש כדי חלוקה דאז יש חזקה גם להשותף נגד חבירו אבל בחין בו דין חלוקה כיון שהשותף אין לו בחזקה מטעם שיכול לומר לו השני חלקנו כך שתאכל אתה הפירות ג"ש ואני אח"כ גם להלוקח אין לו חזקה דדמי להא דסעיף י"ב בראובן שמכר פירות שדהו לשמעון וכו' ואפי' אם אין השותף טוען כך נאמן במגו דהי' טוען כך:

3 כולה כמה שנים הטעם דשמא עשו כך חלוקה ביניהם שזה יאכל כך וכך שנים ואח"כ השני משא"כ ביש בו דין חלוקה והוא אכל כולה כיון דאפשר לחלקה הוי חזקה אבל אם כ"א אוכל החצי לא יוכל זה שהחלק הטוב בידו לומר בגורלי עלה זה דיאמר שותפו כן הסכמנו שתאכל אתה ג"ש מחלק הטוב ואני אח"כ סמ"ע:

4 וכן הבת וכן גרסינן בכף ולא בבי"ת: סמ"ע:

5 לפי ראות הדיינים ואפילו אינן סמוכין וה"ה באב ובן דדוקא בסתם בעינן סמוכין אבל אם לפי ראות עיני הדיינים אינן מקפידין אפי' באינן סמוכין לא הוי חזקה:

6 וכיס אחד לכולם ואפילו בדבר שהוא של א' לבדו אין להם חזקה ט"ז וע"ב ובדבר שירשו מאביהם אפי' אין להם כיס אחד אין להם חזקה סמ"ע:

7 המיוחד לאחיו דבבית שירשו מאביהן בלא"ה הרי הן כשותפין ואין לו חזקה סמ"ע:

8 שכן דרך להשאיל ולזה אפי' אין סמוך על שלחנם וצ"ע ש"ך וע"ב דאם לפי ראות עיני ב"ד אין מקפידין זע"ז אין כאן ספק דלא הוי חזקה:

9 אין אכילתן ראי' דאין מדרך שיקפידו זע"ז סמ"ע:

10 אבל חפר וקשה דהא מדעת המחבר שכ' ובנה והרס שאין לו חזקה דמשמעדאף בחפר לא הוי חזקה וכ"כ המ"מ בדעת הרמב"ם וא"כ הי' הי' להרב לכתוב בלשון וי"א כדרכו סמ"ע והש"ך כתב דבנה והרס לא דמי לחפר בורות וע"ב דלא הוי חזקה בחפירת בורות רק במקום שהבעל צריך להבורות שאצלו הוא מתקן רק שיש קילקול להאשה כיון שהשדה אינו עשוי לבורות ודוקא שאכל ג"ש פירות מהבורות דליכא גבי' ריעותא משטרא ולכך הוי חזקה בבעל ומכ"ש באחר כה"ג כיון שאכל פירות ג"ש והוא תיקון אצלו אבל כשמקלקל לכל העולם כגון בהרס או שמתקן לכל העולם כגון בבנה לא הוי חזקה וא"ש מה שפסק הרב בבנה והרס דלא הוי חזקה אף לדעת הרב ול"ק קושי' הסמ"ע ס"ק י"א וה"ה בראובן שמכר פירות שדהו לשמעון המבואר בסעיף י"ב דלא הוי חזקה אף אם חפר הלוקח בורות בשדה שאינו עשוי לפירות ואכל הפירות מבורות ג"ש הוי חזקה כמו בבעל:

11 הוי חזקה. ואפי' לא כ' לה דין ודברים אין לי בנסיך אפ"ה הוי חזקה כיון שחפר בה בורות ואפוטרופוס ומורשה שנכנסו ברשות לכ"ע לא הוי חזקה אף בחפירת בורות סמ"ע:

12 חזקת נזקין זה תליא במחלוקת המבואר בסי' קנ"ד אי בעינן חזקת ג"ש וטענה דלמאן דס"ל דלא בעי' חזקת ג"ש וטענה מש"ה הקילו נמי שיהיה חזקת נזקין חזקה בנכסי א"א בין לבעל בין לאחר כיון ששתקה ומחלה ולמאן דס"ל דבעי ג"ש וטענה בחזקת נזקין לא מהני חזקת נזקין בנכסי א"א מש"ה כתב מור"ם בלשון י"א ובאה"ע ס"ס ס"ו סתם דהוי חזקה משום דדעת מור"ם נוטה להלכה דא"צ חזקת ג"ש סמ"ע:

13 ספק גירושין ואפי' לא ייחד להשדה למזונותיה דכיון דמסני סני לה אינו נותן לה בלא דין ודעת התוס' דבעינן ג"כ ייחד לה שדה סמ"ע ש"ך:

14 בנכסי א"א ואפילו טוען זבנתיה ממך ומבעליך א"נ והטעם דסומכת על בעלה שיעשה מחאה כיון דאוכל פירות בחייה ועתיד ליורשה אמנם אם סילק עצמו מפירות ומירוש' מחזיקין בנכסיה ואם החזיק בחיי בעלה ולאחר מותו החזיק אחד ג"ש וטען מכרת לבעלך בפני ואני לקחתי מבעלך נאמן במגו דאי בעי אמר זבינתיה מינך אחר מות בעלך והשמיטו כאן שסמך עצמו עמ"ש באה"ע סי' פ"ו ע"ש סמ"ע:

15 ובא לוי ואכלן הטעם שיכול לומר סברתי שאחר הורידך לפירות במקומו ולכך לא מחיתי סמ"ע:

16 שהוחזק גזלן ודין דבי ריש גלותא האמור בש"ס אין נוהג בזמנינו ולכן השמיטו סמ"ע:

17 שהחזקו אבותיו הטעם דכיון דאבותיו הוחזקו להרוג ירחים מכל בני ביתו אבל הטור הוצרך שיהי' דוקא המחזיק בעצמו מוחזק בהורג נפשות וה"ה אם הוחזק גזלן על כמה עניינים משום דודאי גזלן כזה בא להרוג או ליהרג סמ"ע:

18 שדה זו ובגזלן שהוחזק להרוג נפשות כל השדות מיקרי שדה זו סמ"ע:

19 המחזיק בנכסיו. ואפי' בהוחזק גזלן על שדה זו והטעם דכיון שמטיל מורא על שדה זו של אחר כ"ש על של עצמו סמ"ע:

20 הידוע לישראל פי' שהמערער מברר עכשיו לפני ב"ד שהוא שלו מוציא מידו משום דסתם עכו"ם גזלן הוא אין לו חזקה סמ"ע:

21 אין אכילתו ראיה הטעם דירא למחות אפי' בישראל הבא מכחו סמ"ע וע"ב דעיקר הטעם הוא משום דדירת עכו"ם לא חשיב כדר בו חד יומא ולכך לא טענינן ללוקח הבא מכחו אם לא שטוען בעצמו טענת ברי כמו בסעיף י"ו אבל ודאי דאינו ירא למחות עו"כ הסמ"ע דאם החזיק העכו"ם או ישראל הבא מכחו מ' שנה דהוי חזקה וע"ב דנראה דוקא אם היה ביד העכו"ם מ' שנה דאז כבר נתייאש הנגזל כשהיה ביד העכו"ם ובהתירא אתי ליד הישראל אבל כשרק הישראל דר בו מ' שנה צ"ע:

22 בלא שום שבועה וה"ה נגד הישראל הבא מכחו א"צ שבועה דטענת עכו"ם וכן אמר לי עכו"ם לא חשיבא טענת ברי סמ"ע והש"ך פסק דאמר לי עכו"ם חשיבא טענת ברי' ויכול להשביעו על פיו והכא הטעם דא"י להשביעו משום שהעכו"ם נוגע:

23 בפני לקחה. או שאמר הראני שטר ודוקא שהשטר מקוים או שהכיר החתימות דאל"כ חספא בעלמא הוא סמ"ע:

24 אני לקחתי ממך. ונאמן אפי' ידוע שבא לידו מהעכו"ם וע"ל סי' ק"נ וקנ"ב סמ"ע וע"ש בסי' רל"ו דהעיקר כהרשב"א דלא מהני חזקה בלוקח מגזלן שידוע שקנאה מגזלן:

25 אחר שנתגיירתי אבל אם טען קניתי קודם שנתגיירתי א"נ סמ"ע והט"ז חולק וס"ל דנאמן במגו דאחר שנתגיירתי כמו בישראל הבא מחמת עכו"ם כשאומר בפני קנאה וע"ב דהעיקר כדבריו:

26 מפני שאין להם טענה ע"ב מ"ש:

27 וי"א דאינה חזקה ואפי' החזיק ג"ש אחר שהגדיל וטען קניתי ממך אחר שהגדלת א"נ מהאי טעמא דאמרי' דלא קנהו והקטן אף אחר שהגדיל לא ידע שהי' של אביו שימחה בו סמ"ע וע"ב דאם מת הקטן וירשו גדול והחזיק גם בפני הגדול ג"ש דהוי חזקה דהגדול יודע ג"כ בנכסי מוריש מורישיו:

28 שהיה של אביו ואפי' בעדים שראו שאביו דר בו חד יומא סגי וע"ל ר"ס ק"מ סמ"ע וש"ך:

29 אם אינו ידוע וכ"ז שמביא עדים שהיה של אביו חוזרין ומוציאין מידו סמ"ע:

30 אע"פ שהמערער קטן כיון שהחזיק כראוי והוא עתה בחזקתו מקבלין אפי' בפני קטן לאפוקי אם לא נשאר בחזקתו כמבואר בסעיף כ"ג סמ"ע:

31 וכלו השנים והטעם כיון דאז מסתמא בחייו לא מכר לו ומקטנים ודאי לא קנה ולפ"ז מ"ש כשיצא הקול אחר ג"ש דאינו מבטל החזקה ר"ל אפי' יצא הקול שכלו שני המשכונא אחר מות אביהן וע"ל עוד מזה בסי' ק"נ סעיף ג' סמ"ע:

32 מי שהחזיק אפי' יום אחד כיון שא"י שהיה של אביו נאמן במגו דלא היה של אביך סמ"ע:

33 וה"ז גובה היינו דוקא מפירות שכבר אכל אבל א"ל לעכב הקרקע בידו עד שיאכל דהוי מגו להוציא סמ"ע ועש"ך וע"ב די"ל דכיון דא"י שהיה של אביו כלל דהוי הפה שאסר דעדיף ממגו מהני אפי' לפירות דלהבא:

34 משבחה כן גרס הסמ"ע דאין לגרוס בשבועה דהא בסעיף כב מבואר דגובה שלא בשבועה והש"ך גורס בשבועה דלא דמי לסעיף כב דשם הנאמנות מכח מגו דלקוח דנגד טענת לקוח אין היורשים יכולים לטעון טענת ברי ועל טענת שמא אין נשבעין משא"כ כאן דהמגו הוא דלא היה של אביך מעולם ובזה היורשים טוענין ברי והיה מחוייב שבועה בטענת המגו לכך אף בטענת חוב יש לי עליו חייב שבועה אף דבזה היורשים טוענין שמא מ"מ כיון דעל טענת המגו היה מחוייב שבועה גם בזה צריך שבועה שם:

35 כענין הקול ר"ל דדוקא כשיצא הקול קודם ג"ש דהוי כמחאה כמבואר בסעיף ך' אבל אם יצא הקול אחר ג"ש נאמן לטעון לקוח הוא בידי אבל לומר חוב יש לי עליו במגו דלקוח א"נ אפי' ביצא הקול אחר ג"ש דהוי מיגו דהעזה סמ"ע והש"ך כתב ששגגה הוא ביד הסמ"ע דהא בנכסי קטן אין חילוק בין תוך ג' לאחר ג' וכאן מיירי אפי' ביצא הקול אחר ג' דג"כ א"נ כיון דא"נ אלא במגו דלא היתה שלך וכיון דאיכא קול שהיתה של אביהם שוב ליכא מגו דהוי מגו דהעזה ומ"ש כענין הקול שכתבנו בסמוך כלו' כיון שלא החזיק בדין חזקה כיון דאפי' אחר ג' ליכא חזקה גבי קטן ☜ וע"ב דודאי אם לא היה קול רק שהיה של אביהם מהני מגו כיון דא"צ להכחיש הקול בברי כיון דאפי' בחזקה שאין עמה טענה א"צ להחזיר עד שיביא המערער עדים שהיה של אבותיו ולכך כתב המחבר כענין הקול שכתבנו בסמוך כלומר שהיה הקול שבתורת משכונא בא לידו כדלעיל בסעיף ך' דכיון דאיכא קלא שמיד אביהם בא לידו במשכונא דאז אפי' אם יאמר שא"י אם היה של אביו ע"כ יצטרך להכחיש הקול והוי העזה ולכך לא מהני מגו ובביאורי הבאתי ראיה ברורה לזה:

36 שני חזקה בחיי אביהם מיירי בלא יצא הקול בחיי אביהם דביצא הקול אפי' אחר ג"ש א"נ לטעון חוב במגו דלקוח דהוי מגו דהעזה סמ"ע והש"ך כתב דמיירי שלא היה הקול שבמשכונא בא לידו רק שהיה של אביהם ובזה מהני מגו דלקוח אף דיצא הקול בחיי אביהן דהא אפי' יש עדים שהיה של אביהן נאמן לטעון לקוח: שם

37 שלא בשבועה ובסי' ק"ן הביא דעת הרא"ש החולק דס"ל דטענינן ליתמי להשביעו אפי' בשמא ולא דמי לסי' קלג שכתב הרב דעת הרא"ש לעיקר דשאני התם דשם היו היתומים מוחזקים והמערער בא להוציא מידם דברים העשוים להשאיל משא"כ הכא שהמערער הוא המוחזק מש"ה ס"ל דמחזיק בלא שבועה סמ"ע והא דאין נשבע שבועת המשכון שבועה חמורה כדלעיל סי' עב דדוקא במטלטלין דאיכא לפעמים שבועה דאורייתא תקנו ג"כ שבועה חמורה במשכון משא"כ בקרקע דליכא שבועה דאורייתא כלל לא תיקנו שבועת המשכון והעיקר כהרשב"א דאפי' בקרקע חייב שבועה חמורה במשכון דהא שבועת המשנה היא ושבועת המשנה נשבעין גם על הקרקעות ש"ך:

38 ג"ש בחיי האב מיירי בידוע שהיה של אביו סמ"ע:

39 שהאפוטרופוס מכרה לו הטעם כיון דיש לאפוטרופוס כח למכור עומד במקום רב והחולקים ס"ל דשאני אפוטרופוס דהוא שליח ויכול לומר לתקוני שדרתיך ולא לעוותי ואין היתומים מכסידין במה שלא מיחה האפוטרופס סמ"ע ולענין אם האפוטרופוס מכחיש למחזיק אי חייב האפוטרופוס לשלם מחמת שפשע שלא מיחה ע"ב:

40 אין ממחין הבעלים דכיון דאין מסלקין אותו מניחין לו לאכול כמה שנים ואח"כ יאכלו הם משא"כ באריס מחדש אין מניחין אותו לאכול הפירות מחשש דשמא יסלקנו סמ"ע:

41 חילק לאריסין אחרים הטור מפרש דהחילוק הוא בין אם הוא עובד עמהם דאז אפי' חילק לאריסין אחרים אין להם חזקה וכשאינו עובד עמהם יש להם חזקה והרמב"ם סובר דבאריסין אחרים אפי' עובד עמהם יש לו חזקה רק כשאותן אריסין הם מכבר שם רק שהוא מחלק אותן לכ"א חלקו אזלא הוי חזקה ולדברי הרמב"ם צריך לגרוס לאריסין אחדים בד' סמ"ג:

42 שהיו בונים בקרקע ☜ ע"ב דאפי' אינו ידוע כבא לידו בתורת אומנות רק סתם שהוא בנאי אין לו חזקה כשהמערער טוען שבא לידו בתורת אומנות ואי טוען המערער טענה אחרת אם נאמן במגו דמסירת אומנות ע"ל סי' קלד סעיף א' ודוקא שדרך אותו אומנות לישב בתוך הבית או לאכול פירות השדה סמ"ע:

43 האפוטרופסים בין על גוף הקרקע או על הפירות סמ"ע:

44 האפוטרופסים ☜ כגון שידוע שעברוהו מהתמנותו כגון שהחזיר מקצת אבל אם אינו ידוע רק שכלה הזמן שנתמנה לאפוטרופוס לא הוי חזקה:

45 המחזיק בהקדש הטעם דממ"נ אם יש להם גזברים המתעסקים אין לו חזקה דמה שלא מיחה הגזבר א"י להפסיד להקדש כמו באפוטרופוס דסעיף כ"ד ואנשי העיר אין יודעין למחות שסבורים שהוא מתעסק לצורך העניים ואם טוען המחזיק שקנה מז' טובי העיר ומתו נאמר לו א"כ הו"ל קלא סמ"ע וע"ב דזה דוקא בימיה' דזט"ה הוצרכו למכו' דוקא במעמד אנשי העיר ואית לי' קלא משא"כ בזמנינו דהמנהיגי' בעצמ' הן המוכרי' דמיא כגזברי' שיש להם חלק זהו חזקה:

46 שיש לגזברים חלק היינו שהם מבני אותו חבורה וכיון שכולן נתנו כח רק להגזברים וביטלו עשיית כל העולם שלא יהיה קיים רק עשיית הגזברים דמי כאילו סלקו עצמם כל העולם מלהיות בעלים על הדבר ולכך הגזברים הוו כבעלים על הדבר ולא דמי להא דסימן תי"ז בזיזין דשם הדרך מסור לכל העולם ולכך לא הוי חזקה:

47 המחזיק בשל קהל והטעם דאין מחזיקין משום קדרה דבי שותפות ש"ך:

48 דדינו כמו בשל הקדש והיינו אם יש להם גזברים ממונים שיהיה כל עשייתן קיים או שהמנהיגים בעצמן הן ממונים לקיים כל דבר וא"צ לאנשי העיר יש לו חזקה וע"ב אם הקהל החזיקו בשל אחרים מהני חזקה ש"ך:

49 והוחזק שהציבור קורא היינו בחזקה שיש עמה טענה והיינו שטוען שנעשה בהסכמת הציבור ולא באקראי מבלי שם על לב ד"מ ותומים שם:

50 נתן המצוה היינו שנתן בעצמו דאילו הקהל אין להם רשות לשנותו סמ"ע: